El Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, modifica y amplía los requisitos y características que reúnen los EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO, que se tramitan como consecuencia de la declaración del ESTADO DE ALARMA.

En nuestro ánimo de dar una información lo más clara, puntual y accesible, máxime teniendo en cuenta la importancia de los ERTE en la actual situación económica, publicamos este especial newsletter, actualizando a esta fecha toda la reglamentación y normativa publicada.

En cualquier caso, este DESPACHO DE ABOGADOS está abierto a cualquier consulta al respecto, en la confianza de poder aclarar y solucionar las dudas que se planteen en cada caso concreto.

                                   El equipo de CANTABRICO ABOGADOS.

 


 

El art. 47 del Real Decreto Ley 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, permite a las empresas suspender los contratos de trabajo o reducir las jornadas laborales de manera temporal, cuando atraviesen por dificultades económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, que pongan en riesgo su viabilidad.

A la vista de este artículo, las empresas pueden plantear un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTE), por distintas causas, que agrupamos en dos grandes grupos, debido a su distinto tratamiento:

  1. Por dificultades económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  2. Por causas de fuerza mayor.

ERTE por causa de fuerza mayor.

Parece evidente que la actual situación de pandemia del COVID-19, no puede considerarse como una dificultad técnica, organizativa o de producción, y solo cabe su encaje en causas de fuerza mayor. Así lo ha entendido el Gobierno, y el art. 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18 de marzo), lo recoge expresamente señalando que los ERTE que se tramiten por esta causa “tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor”.

En todo caso, hay que dejar constancia que esta causa de fuerza mayor, no se puede justificar como causa de la extinción del contrato de trabajo ni del despido mientras dure el ESTADO DE ALARMA, añadido realizado en el R.D.L. 9/2020, de 27 de marzo.

La primera pregunta que debemos plantear se refiere a la enumeración de los supuestos que gozan de la consideración de “situación de fuerza mayor” en relación con la pandemia del coronavirus. La respuesta la tenemos en el propio art. 22.1 del mencionado Real Decreto Ley 8/2020, y todos ellos ser refieren a la pérdida de la actividad económica por parte de la empresa como consecuencia de la declaración del estado de alarma y, en particular:

  • Suspensión o cancelación de la actividad.
  • Cierre temporal de locales de afluencia pública.
  • Restricciones en el transporte público.
  • Restricciones en la movilidad de las personas o las mercancías.
  • Situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla.
  • Situaciones urgentes y extraordinarias debidas a la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad.

De esta forma, si la situación de la empresa se puede encuadrar en alguna de las situaciones anteriores, podremos tramitar un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO con las ventajas y facilidades previstas en el R.D.L. 8/2020.

Tramitación administrativa.

En estos casos, nos encontramos con una tramitación más sencilla, desprovista de rigores formalistas y con una resolución por parte de la autoridad laboral mucho más rápida en el tiempo.

El procedimiento de tramitación se resume en los siguientes puntos:

  1. Solicitud del ERTE por parte de la empresa. En la mayoría de las Comunidades Autónomas, existe un modelo específico. A esta solicitud, se acompaña la siguiente documentación:
    1. Informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19.
    2. Documentación acreditativa de lo anterior.
  2. Comunicación de esta solicitud a los trabajadores afectados, así como del informe anterior.
  3. La existencia de fuerza mayor debe ser constatada por la autoridad laboral. En el caso de la hostelería, por ejemplo, será suficiente probar que se ejerce tal actividad, dado que se trata de una actividad suspendida por el Real Decreto en el que se declara el estado de alarma.
  4. La autoridad laboral puede pedir informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si bien este informe no es obligatorio. Si se pide, la Inspección debe emitir el informe en el plazo improrrogable de cinco días.
  5. La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días a contar desde la solicitud. Y esta resolución se limita a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada.

 

Especialidades del ERTE por causa de fuerza mayor.

Los ERTE tramitados por esta causa, presentan importantes ventajas, que resumimos:

  1. Se exonera a la empresa del abono de la aportación empresarial a la Seguridad Social, siempre que la empresa tenga menos de 50 trabajadores. Si tiene más de 50 trabajadores, la exoneración de la obligación de cotizar alcanza al 75% de la aportación empresarial.
  2. ¡¡¡IMPORTANTE!!! Es la empresa la que tiene que pedir en la solicitud que se le exonere de este pago.
  3. Aunque la empresa no realice este pago de las cuotas empresariales, para el trabajador siempre se considera este periodo de tiempo como efectivamente cotizado, a todos los efectos.
  4. ¡¡¡IMPORTANTE!!!! La duración de estos expedientes de regulación temporal de empleo, no puede extenderse más allá del periodo en que se mantenga el ESTADO DE ALARMA. Y esta limitación se aplica tanto a los expedientes sobre los que ha recaído una resolución expresa, como a los resueltos por silencio administrativo.

Efectos para el trabajador.

Para el trabajador incluido en un ERTE por estas causas, los beneficios son indudables:

  1. Se reconoce el derecho al desempleo, incluso careciendo del periodo de ocupación cotizada mínimo necesario.
  2. No computa este tiempo en que percibe el desempleo, a efectos de los periodos máximos de percepción establecidos.
  3. La fecha legal a efectos de desempleo, es la fecha causante de la fuerza mayor. En estos casos, la declaración del ESTADO DE ALARMA.
  4. La base reguladora de la prestación de desempleo, es la resultante del cómputo del promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados.
    1. Si no se hubieran cotizado esos días, lo será del tiempo trabajado al amparo de esta relación laboral que ahora se suspende, temporalmente, con el ERTE.
  5. La duración de la prestación de desempleo se extiende hasta la finalización del ERTE.
  6. El procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo, se hace de oficio directamente por la Seguridad Social, que lo comunica al INEM.
  7. El procedimiento para la tramitación de la prestación por desempleo es el siguiente, tal como dispone el R.D.L. 9/2020, de 27 de marzo:
    1. Se inicia mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante el INEM, actuando la empresa en representación de los trabajadores.
      1. Se presenta en el modelo proporcionado por el INEM.
        Nota: el modelo está disponible en el siguiente enlace
        http://sepe.es/HomeSepe/COVID-19/informacion-empresas.html
    2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:
      1. Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
      2. Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
      3. Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
      4. Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
      5. En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
      6. A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
      7. La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
      8. La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.
    3. La comunicación referida en el punto apartado anterior(II) deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23.
    4. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.
    5. En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
    6. En el certificado de la empresa, debe figurar la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo.
    7. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

 

ERTE por dificultades económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Lo primero es definir los conceptos que integran estos supuestos:

  • Causas económicas. De los resultados de la empresa, se desprende una situación económica negativa, como puede ser:
    • Existencia de pérdidas actuales o previstas.
    • Disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas. Se entiende como disminución persistente:
      • Si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
  • Causas técnicas. Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de medios o instrumentos de producción.
  • Causas organizativas. Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
  • Causas productivas. Cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Al igual que en los supuestos de causa de fuerza mayor, tampoco causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se pueden justificar como causa de la extinción del contrato de trabajo ni del despido en tanto dure el ESTADO DE ALARMA, añadido realizado en el R.D.L. 9/2020, de 27 de marzo.

Tramitación administrativa.

En estos supuestos, encontramos una tramitación bastante más compleja, manteniendo prácticamente toda la tramitación normal prevista en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada, si bien se aligeran los requisitos formales y se reducen los plazos de emisión de informes y de resolución del ERTE.

La tramitación de este ERTE conlleva los siguientes pasos:

  1. Comunicación de la apertura del periodo de consultas a los trabajadores, con los siguientes datos:
    1. Especificación de las causas que motivan el ERTE.
    2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados.
    3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados en el último año.
    4. Detalle de las medidas previstas en el ERTE.
    5. Criterios para designar los trabajadores afectados.
    6. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora.
      1. Si no existe en la empresa representación legal de los trabajadores, la comisión la integrará un representante por cada uno de los sindicatos más representativos del sector de la empresa. Ahora bien, no es obligatoria esta representación y puede elegirse a tres trabajadores de la propia empresa, que serán los que integren esta “comisión representativa”, pero debe estar constituida en el plazo de cinco días desde que la empresa decida plantear el ERTE.
  2. Comunicación simultánea del inicio del ERTE a la autoridad laboral.
    1. Se comunica la composición de la representación de los trabajadores.
  3. La autoridad laboral da traslado de esta comunicación al INEM y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
  4. El periodo de consultas con los trabajadores no puede durar más de siete días.
  5. Finalizado el periodo de consultas, la empresa comunica a la autoridad laboral el resultado.
  6. La autoridad laboral lo comunica a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
    1. La autoridad laboral puede solicitar el oportuno informe a la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social, si bien no es un informe obligatorio. Pero si se solicita, debe evacuarse en el plazo improrrogable de siete días.
  7. Aprobación por la autoridad laboral.
  8. Notificación de las medidas del ERTE a los trabajadores afectados.
  9. En el certificado de la empresa, debe figurar la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo.

Efectos del ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

  • Para la empresa. Es importante dejar constancia que en los ERTE tramitados por estas causas, no se exonera a las empreas del abono de la aportación empresarial a la Seguridad Social.
  • Para el trabajador. En este caso, sí son los mismos efectos que el ERTE por causa de fuerza mayor.
    • La única diferencia, se refiere a la fecha de desempleo, que será no desde la declaración del ESTADO DE ALARMA, sino desde la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral el ERTE.

MUY IMPORTANTE.

La empresa debe tener en cuenta que si se acoge tanto al ERTE por causa de fuerza mayor, como si se acoge al ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se obliga y compromete a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

La única opción para evitar este compromiso es tramitar el ERTE por los cauces normales, y no por esta normativa que se prevé para este estado de alarma.

Régimen sancionador.

La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

      • Los ERTE presentados por la empresa, que contengan falsedades o incorrecciones, darán lugar a las sanciones correspondientes.
      • También se sanciona la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación con el empleo, que no resulten necesarios o no tengan conexión con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.
      • El reconocimiento de prestaciones al trabajador por causa no imputable a él, da lugar a la revisión de oficio del reconocimiento de estas prestaciones.
        • En este caso, será la empresa la que ingrese en el INEM las prestaciones recibidas por el trabajador, aunque lo podrá deducir de los salarios dejados de percibir que le hubieran correspondido, pero con el límite de la suma de tales salarios.